Karnov Open

Karnov Open är en kostnadsfri tjänst ifrån Karnov Group där vi samlat alla Sveriges författningar och EU-rättsliga dokument. Karnov Open fungerar som en unik sökmotor, vilken ger direkt tillgång till offentlig rättsinformation. För att använda hela Karnovs tjänst, logga in här.

Domstolens dom den 26 september 2000. - Europeiska kommissionen mot Franska republiken. - Fördragsbrott - Offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten - Direktiven 71/305/EEG, i dess lydelse enligt direktiv 89/440/EEG, och 93/37/EEG - Uppförande och underhåll av skolbyggnader som Région Nord-Pas-de-Calais och Département du Nord har låtit utföra. - Mål C-225/98.



Rättsfallssamling 2000 s. I-07445



Sammanfattning

Parter

Domskäl

Beslut om rättegångskostnader

Domslut

Nyckelord



1 Tillnärmning av lagstiftning - Upphandlingsförfaranden avseende offentliga bygg- och anläggningsarbeten - Direktiv 93/37 - Gemensamma regler för offentliggörande - De upphandlande myndigheternas offentliggörande av ett meddelande med förhandsinformation - Omfattning - Gränser

(Rådets direktiv 93/37, artiklarna 11.1, 12 och 13)

2 Tillnärmning av lagstiftning - Upphandlingsförfaranden avseende offentliga bygg- och anläggningsarbeten - Direktiv 93/37 - Tilldelning av kontrakt - Upphandlingskriterier - Villkor som har samband med att bekämpa arbetslösheten - Tillåtet - Villkor - Regler för offentliggörande

3 Tillnärmning av lagstiftning - Upphandlingsförfaranden avseende offentliga bygg- och anläggningsarbeten - Direktiv 93/37 - Antal anbudssökande som uppmanas att inlämna anbud i ett selektivt förfarande - Begränsning till högst fem anbudssökande - Otillåtet

(Rådets direktiv 93/37, artikel 30)

4 Frihet att tillhandahålla tjänster - Upphandlingsförfaranden avseende offentliga bygg- och anläggningsarbeten - Direktiv 71/305 - Beskrivning av delmomenten med hänvisning till klassificeringar från nationella yrkesorganisationer - Bevis för anbudsgivarens yrkesmässiga kvalifikationer - Krav på bevis för medlemskap i det nationella arkitektförbundet - Otillåtet

(Rådets direktiv 93/37, artikel 22.2)

Sammanfattning



1 Ändamålet med de bestämmelser om offentliggörande som föreskrivs i direktiv 93/37 om samordning av upphandlingsförfaranden avseende offentliga bygg- och anläggningsarbeten, vari ingår offentliggörandet av meddelandet med förhandsinformation, är att i god tid informera alla eventuella anbudsgivare inom gemenskapen om de väsentliga punkterna i en upphandling för att de skall kunna lägga fram sitt anbud inom tidsfristen härför. Detta ändamål tyder på att frågan huruvida det är obligatoriskt eller frivilligt att avge ett meddelande i förhand skall avgöras med beaktande av nämnda direktivs bestämmelser om fristerna för mottagande av de anbud som lagts fram av anbudsgivarna.

Artiklarna 12.1 och 13.3 i direktivet, i vilka de normala fristerna för mottagande av anbud som huvudregel fastställs till 52 dagar för öppna förfaranden respektive 40 dagar för selektiva förfaranden, innehåller inte någon hänvisning till ett föregående offentliggörande av ett meddelande med förhandsinformation. Artiklarna 12.2 och 13.4 i direktivet, som ger de upphandlande myndigheterna möjlighet att förkorta de frister som föreskrivs i de ovannämnda artiklarna, knyter däremot uttryckligen denna möjlighet till offentliggörandet av ett meddelande med förhandsinformation. Härav framgår att offentliggörandet av ett meddelande med förhandsinformation endast är obligatoriskt när de upphandlande myndigheterna använder sig av möjligheten att förkorta fristerna för mottagande av anbud.

(se punkterna 35-38)

2 De kriterier som de upphandlande myndigheterna skall följa vid prövning av anbud enligt artikel 30.1 i direktiv 93/37 om samordning av upphandlingsförfaranden avseende offentliga bygg- och anläggningsarbeten skall vara antingen enbart det lägsta priset eller, då prövning sker till förmån för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, olika kriterier som kan variera beroende på kontraktet, exempelvis pris, tid för fullgörande, driftkostnader, lönsamhet, teknisk förtjänst. I det senare fallet måste de upphandlande myndigheterna ange dessa kriterier antingen i meddelandet om upphandling eller i kontraktshandlingarna.

Denna bestämmelse utesluter dock inte all möjlighet för de upphandlande myndigheterna att som kriterium använda ett villkor som har samband med att bekämpa arbetslösheten, under förutsättning att detta villkor är förenligt med alla grundläggande principer i gemenskapsrätten, särskilt icke-diskrimineringsprincipen sådan den framgår av fördragets bestämmelser om etableringsrätt och frihet att tillhandahålla tjänster.

Även om ett sådant kriterium inte i sig är oförenligt med direktiv 93/37 krävs dock att det tillämpas med iakttagande av alla förfaranderegler i nämnda direktiv, bland annat de bestämmelser om offentliggörande som direktivet innehåller. Härav följer att ett upphandlingskriterium som har samband med att bekämpa arbetslösheten uttryckligen skall anges i meddelandet om upphandling så att entreprenörerna skall kunna få kännedom om att ett sådant villkor uppställs.

(se punkterna 49-51 och 73)

3 En medlemsstat som i meddelandena om upphandling begränsar antalet anbudssökande som uppmanas att inlämna anbud avseende de aktuella kontrakten till fem åsidosätter sina skyldigheter enligt artikel 22.2 i direktiv 93/37 om samordning av upphandlingsförfaranden avseende offentliga bygg- och anläggningsarbeten.

Det är visserligen korrekt att det i artikel 22.2 i direktivet inte föreskrivs ett minsta antal anbudssökande som de upphandlande myndigheterna måste låta inlämna anbud när de väljer att inte fastställa ett intervall enligt denna bestämmelse. Gemenskapslagstiftaren har emellertid ansett att ett lägre antal sökande än fem inte är tillräckligt för att garantera verklig konkurrens, när ett selektivt förfarande tillämpas och när de upphandlande myndigheterna har fastställt ett intervall. Detta bör gälla i ännu högre grad i de fall då de upphandlande myndigheterna bestämmer ett högsta antal sökande som får inlämna anbud. Härav följer att det antal företag som en upphandlande myndighet avser att uppmana att inlämna anbud i ett selektivt förfarande inte i något fall kan vara lägre än fem.

(se punkterna 59-63)

4 En medlemsstat som i meddelandena om upphandling använder hänvisningar till klassificeringar från nationella yrkesorganisationer för att beskriva delmomenten och som dessutom uppställer som minimikrav för att få delta att arkitekten skall förete bevis på medlemskap i arkitektförbundet åsidosätter sina skyldigheter enligt artikel 59 i fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse) och direktiv 71/305 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten.

Eftersom beskrivningen av delmomenten med hänvisning till klassificeringar från nationella yrkesorganisationer kan ha en avskräckande verkan på anbudsgivare från andra medlemsstater innebär den en indirekt diskriminering och därmed en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster i den mening som avses i artikel 59 i fördraget. Dessutom gynnar kravet på att arkitekten skall förete bevis på medlemskap i arkitektsamfundet med nödvändighet nationella arkitekter, vilket innebär en diskriminering av andra arkitekter inom gemenskapen och därmed en begränsning av dessas frihet att tillhandahålla tjänster. Vidare utgör direktiv 71/305 hinder för en medlemsstat att kräva att en anbudsgivare som är etablerad i en annan medlemsstat skall bevisa att han uppfyller de kriterier som föreskrivs i artiklarna 23-26 i direktivet, avseende yrkeskvalifikationer, med andra medel än dem som föreskrivs i dessa bestämmelser.

(se punkterna 82-84, 87, 88 och 90)

Parter



I mål C-225/98,

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av M. Nolin, rättstjänsten, i egenskap av ombud, delgivningsadress: rättstjänsten, C. Gómez de la Cruz, Centre Wagner, Kirchberg, Luxemburg,

sökande,

mot

Republiken Frankrike, företrädd av K. Rispal-Bellanger, sous-directeur, utrikesministeriets rättsavdelning, och A. Viéville-Bréville, chargé de mission, samma avdelning, båda i egenskap av ombud, delgivningsadress: Frankrikes ambassad, 8 B, boulevard Joseph II, Luxemburg,

svarande,

angående en talan om fastställelse av att Republiken Frankrike, vid olika offentliga upphandlingar av bygg- och anläggningsarbeten avseende uppförande och underhåll av skolbyggnader som under en treårsperiod har genomförts av Région Nord-Pas-de-Calais och Département du Nord, har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse) samt enligt rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, s. 5), i dess lydelse enligt rådets direktiv 89/440/EEG av den 18 juli 1989 (EGT L 210, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 5, s. 3), särskilt artiklarna 12, 26 och 29, och rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfaranden avseende offentliga bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54), särskilt artiklarna 8, 11, 22 och 30,

meddelar

DOMSTOLEN

sammansatt av ordföranden G.C. Rodríguez Iglesias, avdelningsordförandena J.C. Moitinho de Almeida, D.A.O. Edward, L. Sevón och R. Schintgen samt domarna J.-P. Puissochet, G. Hirsch, P. Jann, H. Ragnemalm, M. Wathelet och V. Skouris (referent),

generaladvokat: S. Alber,

justitiesekreterare: avdelningsdirektören D. Louterman-Hubeau,

med hänsyn till förhandlingsrapporten,

efter att muntliga yttranden har avgivits vid förhandlingen den 1 februari 2000 av: kommissionen, företrädd av M. Nolin, och Republiken Frankrike, företrädd av S. Pailler, chargé de mission, utrikesministeriets rättsavdelning, i egenskap av ombud,

och efter att den 14 mars 2000 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Domskäl



1 Europeiska gemenskapernas kommission har genom ansökan, som inkom till domstolens kansli den 22 juni 1998, med stöd av artikel 169 i EG-fördraget (nu artikel 226 EG) väckt talan om fastställelse av att Republiken Frankrike, vid olika offentliga upphandlingar av bygg- och anläggningsarbeten avseende uppförande och underhåll av skolbyggnader som under en treårsperiod har genomförts av Région Nord-Pas-de-Calais och Département du Nord, har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse) samt enligt rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, s. 5), i dess lydelse enligt rådets direktiv 89/440/EEG av den 18 juli 1989 (EGT L 210, s. 1, svensk specialutgåva, område 6, volym 5, s. 3) (nedan kallat direktiv 71/305), särskilt artiklarna 12, 26 och 29, och enligt rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfaranden avseende offentliga bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54), särskilt artiklarna 8, 11, 22 och 30.

Tillämpliga bestämmelser

Direktiv 93/37

2 Enligt första övervägandet i direktiv 93/37 genomförs genom detta direktiv, i syfte att förtydliga och förenkla, en konsolidering av bestämmelserna i direktiv 71/305.

3 Artikel 8.3 i direktiv 93/37 har följande lydelse:

"För varje upphandling som genomförts skall de upphandlande myndigheterna upprätta en skriftlig rapport, vilken skall innehålla åtminstone följande:

- Namn och adress för den upphandlande myndigheten, föremålet för och värdet av kontraktet.

- Namnen på anbudssökande eller anbudsgivare som kommer i fråga och skälen för urvalet.

- Namnen på anbudssökande och anbudsgivare som förkastats och skälen till detta.

- Namnet på den anbudsgivare som valts och skälen till att hans anbud föredragits och, om detta är känt, uppgift om vilken andel av entreprenaden som den utsedda anbudsgivaren har för avsikt att lägga ut på underentreprenör.

- Vid förhandlat förfarande, vilka omständigheter enligt artikel 7 som motiverat valet av förfarande.

Denna rapport eller de väsentliga delarna av den skall på begäran tillställas kommissionen."

4 I artikel 11.1 i direktiv 93/37 föreskrivs följande: "Upphandlande myndigheter skall genom ett preliminärt förhandsmeddelande ange de viktigaste upplysningarna om de bygg- och anläggningsarbeten de ämnar upphandla i de fall kontraktens uppskattade värde motsvarar minst vad som fastställs i artikel 6.1."

5 Enligt artikel 11.5 i direktiv 93/37 "[skall] [u]pphandlande myndigheter som har avslutat en upphandling ... tillkännage sitt beslut i ett meddelande om avslutad upphandling ...".

6 I artikel 11.7 i direktiv 93/37 föreskrivs följande:

"De upphandlande myndigheterna skall sända meddelandena enligt punkterna 1-5 så fort som möjligt och på lämpligaste sätt till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer. Vid sådant skyndsamt förfarande som beskrivs i artikel 14 skall meddelandet sändas per telex, telegram eller telefax.

Meddelandet enligt punkt 1 skall sändas snarast möjligt efter beslut om godkännande av riktlinjerna för de arbeten som de upphandlande myndigheterna ämnar upphandla.

Meddelandet enligt punkt 5 skall sändas senast 48 dagar efter avslutandet av upphandlingen i fråga."

7 I artikel 11.11 i direktiv 93/37 anges följande:

"Meddelandet får inte publiceras i de officiella tidningarna eller i annan press i det land där de upphandlande myndigheterna finns före dagen för avsändandet till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer, och det måste innehålla uppgift om detta datum. Det får inte innehålla annan information än den som publiceras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning."

8 I artikel 12.1 och 12.2 i direktiv 93/37 föreskrivs följande:

"1. Vid öppet upphandlingsförfarande skall fristen för mottagande av anbud bestämmas av de upphandlande myndigheterna till minst 52 dagar från det meddelandet avsänts.

2. Tidsfristen för mottagande av anbud enligt punkt 1 får förkortas till 36 dagar om den upphandlande myndigheten har publicerat ett sådant upphandlingsmeddelande som föreskrivs i artikel 11.1 utformat enligt förlagan i bilaga 4 A i Europeiska gemenskapernas officiella tidning."

9 Artikel 13.3 och 13.4 i direktiv 93/37 har följande lydelse:

"3. Vid selektivt förfarande skall den av de upphandlande myndigheterna fastställda tidsfristen för mottagande av anbud vara minst 40 dagar från avsändandet av den skriftliga uppmaningen att lämna anbud.

4. Fristen för mottagande av anbud enligt punkt 3 får förkortas till 26 dagar om den upphandlande myndigheten har publicerat ett sådant upphandlingsmeddelande som föreskrivs i artikel 11.1 utformat enligt förlagan i bilaga 4 A i Europeiska gemenskapernas officiella tidning."

10 Artikel 22.2 i direktiv 93/37 har följande lydelse:

"Då de upphandlande myndigheterna upphandlar genom selektivt förfarande, får de ange hur många som ungefärligen kommer att uppmanas till anbudsgivning. I så fall skall uppgiften finnas i meddelandet om upphandling. Antalet skall bestämmas mot bakgrund av entreprenadarbetets art. Antalet måste vara minst 5 och högst 20.

I alla händelser måste antalet uppmanade sökande vara tillräckligt stort för att garantera verklig konkurrens."

11 I artikel 27 i direktiv 93/37 föreskrivs följande:

"1. Bevis om entreprenörens tekniska förmåga får lämnas enligt följande:

a) Intyg om entreprenörens utbildning och yrkeskvalifikationer och/eller motsvarande uppgifter om företagsledningen och, i synnerhet, för den eller de personer som är ansvariga för arbetenas utförande.

b) En förteckning över de arbeten som utförts under de fem senaste åren, tillsammans med intyg om att de viktigaste arbetena utförts på tillfredsställande sätt. Dessa intyg skall ange värde, tidpunkt och plats för entreprenaderna och huruvida arbetena utförts enligt gängse branschnormer och slutfördes på ett riktigt sätt. Om det är nödvändigt skall behörig myndighet sända dessa intyg direkt till den upphandlande myndigheten.

c) Beskrivning av verktyg, anläggning och teknisk utrustning som entreprenören disponerar över för arbetenas utförande.

d) Uppgift om medelantalet anställda i företaget och antalet anställda med ledningsuppgifter för vart och ett av de tre senaste åren.

e) Uppgift om vilka tekniker eller tekniska organ som entreprenören kan disponera för arbetenas genomförande, oavsett om de tillhör företaget eller ej.

2. De upphandlande myndigheterna skall i uppmaningen till anbudsgivning ange vilka av dessa referenser som krävs."

12 Slutligen föreskrivs följande i artikel 30.1 och 30.2 i direktiv 93/37:

"1. De kriterier som de upphandlande myndigheterna skall följa vid prövning av anbud skall vara

a) antingen enbart det lägsta priset,

b) eller, då prövning sker till förmån för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, olika kriterier beroende på kontraktets art, t.ex. pris, tid för fullgörande, driftkostnader, lönsamhet, teknisk förtjänst.

2. I det fall som avses i punkt 1 b skall de upphandlande myndigheterna i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling ange alla de kriterier som de avser att tillämpa, om möjligt efter angelägenhetsgrad, med det viktigaste först."

Direktiv 71/305

13 Förutom vissa redaktionella ändringar har bestämmelserna i direktiv 71/305, vad gäller upprättandet och tillställandet av den skriftliga rapporten (artikel 5a), de närmare bestämmelserna för offentliggörande som de upphandlande myndigheterna är skyldiga att följa (artikel 12), tidsfristerna för mottagande av anbud och ansökningar om att få lämna in anbud (artiklarna 13 och 14), bevis om entreprenörens tekniska förmåga (artikel 26) och upphandlingskriterierna (artikel 29.1 och 29.2), samma innehåll som motsvarande bestämmelser i direktiv 93/37, vilka återgivits ovan under punkterna 3-12 i denna dom.

Bakgrund till tvisten och det administrativa förfarandet

14 Av handlingarna i målet framgår att kommissionen i början av år 1993 gjordes uppmärksam på ett upphandlingsförfarande avseende offentliga bygg- och anläggningsarbeten som genomfördes genom öppet förfarande och avsåg uppförandet av en gymnasieskola med flera utbildningslinjer i Wingles (Département Pas-de-Calais). Eftersom värdet på kontraktet översteg det tröskelvärde som fastställts inom gemenskapen om 5 miljoner ecu, offentliggjordes ett meddelande om upphandling i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (nedan kallad EGT) av den 21 januari 1993 i enlighet med bestämmelserna i direktiv 71/305.

15 Kommissionen, som mottagit ett klagomål och ansåg att bestämmelserna i direktiv 71/305 inte hade följts, skickade den 27 september 1993 i enlighet med förfarandet enligt artikel 169 i fördraget en formell underrättelse till de franska myndigheterna och uppmanade dem att inkomma med ett yttrande inom två månader från delgivning. Kommissionens anmärkningar avsåg fristen för mottagande av anbud, vilken understeg 52 dagar, den diskriminerande beskrivningen av delmomenten, de diskriminerande minimikraven, användningen av upphandlingskriterier som var oförenliga med direktiv 71/305, den rättsstridiga tilldelningen av kontraktet och avsaknaden av motivering till beslutet att förkasta ett anbud som en utkonkurrerad sökande givit in.

16 I skrivelse av den 20 december 1993 klargjorde de franska myndigheterna vissa saker som svar på de anmärkningar som framförts i den formella underrättelsen.

17 Kommissionen, som ansåg att svaren i denna skrivelse inte var tillfredsställande, riktade den 8 september 1995 ett motiverat yttrande till Republiken Frankrike. Detta besvarades inte av de franska myndigheterna.

18 Under tiden offentliggjorde Région Nord-Pas-de-Calais i enlighet med direktiv 93/37 i EGT av den 18 februari 1995 en serie på fjorton meddelanden om upphandling inom ramen för projektet "Plan Lycées", till ett värde av totalt 1,4 miljarder FRF. Dessa meddelanden var identiska och innebar infordrande av anbud i ett selektivt förfarande avseende upphandling av renoverings- och underhållsarbeten under en tioårsperiod. Företagssammanslutningar tilläts delta och minimikrav för deltagande uppställdes, särskilt vad gäller referenser och kvalifikationer. Dessa meddelanden preciserade för övrigt att anbuden skulle bedömas med hänsyn till olika upphandlingskriterier, bland annat "förhållandet kvalitet/pris vad avser den tekniska lösningen och tjänsterna", "tiden för genomförandet av bygg- och renoveringsarbetena förutom underhåll och sättet för utförandet" och ett "tilläggskriterium angående sysselsättning". Ett kompletterande meddelande om upphandling offentliggjordes i EGT den 24 juni 1995 och avsåg planering och förverkligande av ett gymnasium med höga miljökrav, i vilket det uppställdes högre kvalifikationskrav och krav på att arkitekten hade behörighet att utöva arkitektverksamhet i Frankrike.

19 Den 10 februari 1995 undertecknades ett avtal mellan ordföranden för Commission PME-Marchés des constructions scolaires de la Fédération régionale du bâtiment, ordföranden för Fédération régionale des travaux publics och den regionala representanten i Nord-Pas-de-Calais för Syndicat national du béton armé et des techniques industrialisées för att fastställa under vilka förutsättningar de små och medelstora regionala och lokala företag, som företräddes av undertecknarna, kunde inge anbud för den totala upphandlingen avseende uppförande och underhåll av gymnasieskolor i Région Nord-Pas-de-Calais i form av sammanslutningar av ömsesidigt beroende företag uppdelade i tre kategorier genom det offentliggjorda meddelandet om upphandling. Detta avtal offentliggjordes i Moniteur du Bâtiment et des Travaux publics av den 17 februari 1995 under rubriken "Officiella texter".

20 Genom en formell underrättelse av den 21 november 1995, även den sänd i enlighet med artikel 169 i fördraget, anmodade kommissionen de franska myndigheterna att yttra sig över de oegentligheter som konstaterats föreligga vid tilldelning av kontrakt som ingick i projektet Plan Lycées. Kommissionen ifrågasatte den politik som förts av Région Nord-Pas-de-Calais och, i andra hand, Département du Nord vid tilldelningen av kontrakt avseende offentliga bygg- och anläggningsarbeten avseende skolbyggnader. Kommissionen grundade sin bedömning på delmomenten i Plan Lycées, men även på det tidigare fallet med gymnasieskolan i Wingles och vissa förfaranden av Conseil général du Département du Nord, och ifrågasatte den politik som följdes av de upphandlande myndigheterna i Lilles storstadsområde och som innebar att de kontrakt avseende skolbyggnader som de ansvarade för på lång sikt skulle tilldelas företag i Région Nord-Pas-de-Calais. Kommissionen ifrågasatte också användningen av ett tilläggskriterium avseende den allmänna nyttan av lokal sysselsättning som framgick av regeringscirkuläret TEFP 14/93 av den 29 december 1993 (offentliggjort i Moniteur du Bâtiment et des Travaux publics av den 14 januari 1994, s. 235).

21 De franska myndigheterna besvarade inte denna formella underrättelse. Région Nord-Pas-de-Calais offentliggjorde dock ännu en gång, i budgetplaneringssyfte, i EGT av den 5 januari 1996 fyra meddelanden om upphandling avseende fyra gymnasieskolor som redan omfattades av projektet Plan Lycées i februari 1995.

22 Efter det att upplysningar om de planerade investeringarna i gymnasieskolor i Nord-Pas-de-Calais under perioden 1996-1998 hade kommit till kommissionens kännedom föranledde omfattningen av detta projekt kommissionen att kontrollera samtliga meddelanden om offentlig upphandling avseende skolbyggnader i Région Nord-Pas-de-Calais och i Département du Nord sedan 1993, det år då kontraktet för gymnasieskolan i Wingles tilldelades. Dessa förfaranden motsvarade de upphandlingar som igångsatts av de två upphandlande myndigheterna Région Nord-Pas-de-Calais och Département du Nord under en treårsperiod.

23 I en kompletterande formell underrättelse av den 8 maj 1996 upprepade kommissionen sina anmärkningar och förelade de franska myndigheterna att till kommissionen inge all relevant information angående Région Nord-Pas-de-Calais användning av tilläggskriteriet avseende sysselsättning och dess samband med projektet "Lycées Emploi Formation" i Région Nord-Pas-de-Calais, betydelsen av det ovan i punkt 19 i denna dom nämnda avtalet som publicerats i Moniteur du Bâtiment et des Travaux publics av den 17 februari 1995, meddelandena med förhandsinformation och meddelandena om tilldelning samt de skriftliga rapporterna från alla de ovannämnda offentliga upphandlingsförfarandena. Kommissionen förelade vidare de franska myndigheterna att vidta alla nödvändiga åtgärder för att förmå de två aktuella upphandlande myndigheterna att uppfylla sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten inom sex veckor.

24 De franska myndigheterna svarade den 9 augusti 1996 genom att inge olika handlingar som visade en påtaglig förbättring av förfarandena vid offentlig upphandling i Région Nord-Pas-de-Calais vad avser dess nya kontrakt. I övrigt bestred de franska myndigheterna de anmärkningar som framförts av kommissionen.

25 Eftersom kommissionen ansåg att detta svar inte på ett tillfredsställande sätt besvarade alla de anmärkningar som den formella underrättelsen innehöll riktade kommissionen, i likhet med vad som hände i fråga om gymnasieskolan i Wingles, ett motiverat yttrande till Republiken Frankrike. De franska myndigheterna besvarade inte detta motiverade yttrande.

26 Det är under dessa förhållanden som kommissionen har väckt denna talan som omfattar åtta anmärkningar som avser förhandsinformation, tilläggskriteriet avseende sysselsättningen, antalet anbudssökande som uppmanats att lämna anbud, metoden att "upphandla med hänvisning till lagen om offentlig upphandling", beskrivningen av upphandlingens delmoment, minimikraven för deltagande, informationen i efterhand och underlåtenheten att kommunicera de skriftliga rapporterna.

Prövning i sak

Anmärkningen avseende underlåtenhet att lämna förhandsinformation

27 Kommissionen har gjort gällande att det av artikel 11.1, 11.7 och 11.11 framgår att ett meddelande med förhandsinformation obligatoriskt måste avges i EGT innan ett meddelande om en enskild upphandling offentliggörs. Enligt kommissionen offentliggjorde Région Nord-Pas-de-Calais i förevarande fall för första gången den 18 februari 1995 de fjorton olika meddelandena om upphandling utan att dessförinnan lämna någon förhandsinformation.

28 Med stöd av en undersökning av de meddelanden om upphandling som offentliggjorts i EGT, tillägg S, åren 1993, 1994 och 1995, anser kommissionen dessutom att förfarandet att informera i förhand som föreskrivs i artikel 12 i direktiv 71/305 och i artikel 11 i direktiv 93/37 endast mycket sällan har iakttagits av Région Nord-Pas-de-Calais.

29 Kommissionen har även gjort gällande att den inte har funnit några meddelanden med förhandsinformation som offentliggjorts av Département du Nord under den berörda perioden och har, mot bakgrund av de upplysningar den förfogar över, konstaterat en upprepad underlåtenhet att uppfylla skyldigheten att informera i förhand enligt artikel 12 i direktiv 71/305 och artikel 11 i direktiv 93/37.

30 Den franska regeringen har inte bestritt att artikel 11.1 i direktiv 93/37, om man betraktar den för sig, synes vara tvingande. Den franska regeringen anser emellertid att skyldigheten att offentliggöra ett meddelande med förhandsinformation innan något meddelande om upphandling offentliggörs inte framgår lika klart av artiklarna 12 och 13 i direktiv 93/37. I dessa senare bestämmelser föreskrivs nämligen att tidsfristerna för mottagande av anbud (52 dagar vid öppet förfarande och 40 dagar vid selektivt förfarande) får förkortas till 36 respektive 26 dagar om de upphandlande myndigheterna har offentliggjort ett meddelande med förhandsinformation, vilket enligt den franska regeringen tyder på att det meddelande med förhandsinformation som föreskrivs i artikel 11.1 i direktiv 93/37 inte är obligatoriskt.

31 Domstolen erinrar i första hand om att de upphandlande myndigheterna enligt artikel 11.1 i direktiv 93/37 genom ett preliminärt förhandsmeddelande skall ange de viktigaste upplysningarna om de bygg- och anläggningsarbeten de ämnar upphandla i de fall kontraktens uppskattade värde motsvarar minst vad som fastställs i artikel 6.1 i detta direktiv.

32 Domstolen påpekar i andra hand att det av bestämmelserna i artiklarna 12.1, 12.2, 13.3, och 13.4 i direktiv 93/37 framgår att fristerna för mottagande av anbud i allmänhet inte kan understiga 52 dagar från det att meddelandet om upphandling har avsänts vad avser öppna förfaranden och 40 dagar från avsändandet av den skriftliga uppmaningen att lämna anbud vad avser selektiva förfaranden, och att de får förkortas till 36 respektive 26 dagar endast om de upphandlande myndigheterna har offentliggjort meddelandet med förhandsinformation.

33 Eftersom det inte uttryckligen av dessa bestämmelsers ordalydelse framgår huruvida det är obligatoriskt eller frivilligt att avge ett meddelande med förhandsinformation, är det nödvändigt att beakta det system som man velat införa med direktiv 93/37 i sin helhet och att följaktligen göra en sammantagen och systematisk bedömning av artiklarna 11.1, 12.1, 12.2, 13.3 och 13.4 i direktiv 93/37 för att komma fram till en enhetlig tolkning och tillämpning av detta direktiv.

34 Det kan i detta avseende påpekas att förfarandet att informera i förhand ingår i de bestämmelser om offentliggörande som föreskrivs i direktiv 93/37. I enlighet med vad som framgår av tionde övervägandet i detta direktiv syftar bestämmelserna till att på gemenskapsnivå främja utvecklingen av effektiv konkurrens på området för offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, genom att göra det möjligt för eventuella anbudsgivare från andra medlemsstater att delta i olika upphandlingsförfaranden på villkor som är jämförbara med dem som gäller för de inhemska anbudsgivarna.

35 Härav följer att ändamålet för de bestämmelser om offentliggörande som föreskrivs i direktiv 93/37, vari ingår offentliggörandet av meddelandet med förhandsinformation, är att i god tid informera alla eventuella anbudsgivare inom gemenskapen om de väsentliga punkterna i en upphandling för att de skall kunna lägga fram sitt anbud inom tidsfristen härför. Detta ändamål tyder på att frågan huruvida det är obligatoriskt eller frivilligt att avge ett meddelande i förhand skall avgöras med beaktande av nämnda direktivs bestämmelser om fristerna för mottagande av de anbud som lagts fram av anbudsgivarna.

36 Domstolen konstaterar i detta avseende att artiklarna 12.1 och 13.3 i direktiv 93/37, i vilka de normala fristerna för mottagande av anbud som huvudregel fastställs till 52 dagar för öppna förfaranden respektive 40 dagar för selektiva förfaranden, inte hänvisar till ett föregående offentliggörande av ett meddelande med förhandsinformation.

37 Artiklarna 12.2 och 13.4 i direktiv 93/37, som ger de upphandlande myndigheterna möjlighet att förkorta de frister som föreskrivs i artiklarna 12.1 och 13.3, knyter uttryckligen denna möjlighet till offentliggörandet av ett meddelande med förhandsinformation.

38 Härav framgår att offentliggörandet av ett meddelande med förhandsinformation endast är obligatoriskt när de upphandlande myndigheterna använder sig av möjligheten att förkorta fristerna för mottagande av anbud.

39 Om offentliggörandet av ett meddelande med förhandsinformation skulle vara obligatoriskt vid varje upphandlingsförfarande, oavsett fristen för mottagande av anbud, skulle det nämligen vara överflödigt att nämna det i artiklarna 12.2 och 13.4 i direktiv 93/37.

40 Genom att knyta de upphandlande myndigheternas utövande av möjligheten att förkorta fristerna för mottagande av anbud till skyldigheten att offentliggöra ett meddelande med förhandsinformation, har gemenskapslagstiftaren avsett att ge eventuella anbudsgivare, vad gäller den tid de har till sitt förfogande för att utarbeta sina anbud, garantier som är jämförbara med dem som de skulle ha haft om normala frister hade tillämpats.

41 Denna tolkning stöds dessutom av förarbetena till direktiv 89/440, genom vilket förfarandet att informera i förhand infördes i direktiv 71/305. I sitt förslag till rådets direktiv om ändring av direktiv 71/305 (KOM(86) 679 slutlig) hade kommissionen ursprungligen föreslagit att det skulle införas en skyldighet att offentliggöra ett meddelande med förhandsinformation minst sex månader före den planerade dagen för uppmaning till anbudsgivning avseende kontrakten samt att fristen för mottagande av anbud skulle vara dubbelt så lång för de upphandlande myndigheter som inte hade iakttagit denna skyldighet. Detta förslag, som uttryckligen framställde förfarandet att avge förhandsinformation som en skyldighet, antogs emellertid inte av rådet.

42 Vad slutligen beträffar kommissionens argument att domstolen i domen av den 26 april 1994 i mål C-272/91, kommissionen mot Italien (REG 1994, s. I-1409) klart har fastställt att det är obligatoriskt att avge ett meddelande med förhandsinformation, är det nödvändigt att konstatera att detta mål rörde det preliminära förhandsmeddelande som föreskrivs i artikel 9.1 i rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 13, 1977, s. 1), i dess lydelse enligt rådets direktiv 88/295/EEG av den 22 mars 1988 om ändring av direktiv 77/62 och upphävande av vissa bestämmelser i direktiv 80/767/EEG (EGT L 127, s. 1, nedan kallat direktiv 77/62).

43 Det preliminära förhandsmeddelande som föreskrivs i artikel 9.1 i direktiv 77/62 ger emellertid, i motsats till det preliminära förhandsmeddelande som föreskrivs i artikel 11.1 i direktiv 93/37, ingen möjlighet att förkorta tidsfristerna för mottagande av anbud, vilket innebär att det tolkningsproblem som var aktuellt i domen av den 26 april 1994 i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien inte är jämförbart med det i förevarande fall.

44 Med hänsyn till alla omständigheter som framkommit och mot bakgrund av att det i förevarande fall framgår av handlingarna att de aktuella upphandlande myndigheterna inte har förkortat fristerna för mottagande av anbud i de omtvistade upphandlingarna, finner domstolen att de nämnda upphandlande myndigheterna inte har åsidosatt sina skyldigheter enligt direktiv 71/305 och 93/37 vad gäller förfarandet att informera i förhand.

45 Med anledning härav kan kommissionens talan vad avser anmärkningen avseende underlåtenheten att offentliggöra ett meddelande med förhandsinformation inte bifallas.

Anmärkningen avseende tilläggskriteriet för att bekämpa arbetslöshet

46 Kommissionen har gjort gällande att de franska myndigheterna har åsidosatt artikel 30 i direktiv 93/37 genom att i ett flertal meddelanden om upphandling som upphandlingskriterium uppställa ett villkor rörande sysselsättning, knutet till en lokal åtgärd för att bekämpa arbetslösheten. Kommissionen har medgett att sysselsättningshänsyn kan anses som ett villkor för verkställande i den mening som avses i domen i målet Beentjes (dom av den 20 september 1988 i mål 31/87, Beentjes, REG 1988, s. 4635, punkterna 28 och 37), men påpekar att detta villkor i förevarande fall har angivits som ett upphandlingskriterium i de aktuella meddelandena om upphandling. Enligt artikel 30 i direktiv 93/37 skall de kriterier som skall följas vid prövning av anbud emellertid vara antingen det lägsta priset eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

47 Den franska regeringen har med hänvisning till punkterna 28 och 37 i domen i det ovannämnda målet Beentjes påpekat att ett sådant extra upphandlingskriterium har tillåtits av domstolen. Den gör dessutom gällande att det upphandlingskriterium som avses i förevarande fall inte utgör ett huvudkriterium, såsom de som avses i artikel 29 i direktiv 71/305 och vilkas syfte är att göra det möjligt att bestämma vilket anbud som är mest fördelaktigt, utan är ett icke avgörande tilläggskriterium.

48 Domstolen konstaterar inledningsvis att kommissionen genom denna anmärkning har gjort gällande att Republiken Frankrike har åsidosatt artikel 30.1 i direktiv 93/37 redan genom att nämna kriteriet angående bekämpningen av arbetslösheten såsom ett upphandlingskriterium i vissa av de omtvistade meddelandena om upphandling.

49 Domstolen erinrar om att de kriterier som de upphandlande myndigheterna skall följa vid prövning av anbud enligt artikel 30.1 i direktiv 93/37 skall vara antingen enbart det lägsta priset eller, då prövning sker till förmån för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, olika kriterier som kan variera beroende på kontraktet, exempelvis pris, tid för fullgörande, driftkostnader, lönsamhet, teknisk förtjänst.

50 Denna bestämmelse utesluter dock inte all möjlighet för de upphandlande myndigheterna att som kriterium använda ett villkor som har samband med att bekämpa arbetslösheten, under förutsättning att detta villkor är förenligt med alla grundläggande principer i gemenskapsrätten, särskilt icke-diskrimineringsprincipen sådan den framgår av fördragets bestämmelser om etableringsrätt och frihet att tillhandahålla tjänster (se, i detta avseende, domen i det ovannämnda målet Beentjes, punkt 29).

51 Även om ett sådant kriterium inte i sig är oförenligt med direktiv 93/37 krävs dock att det tillämpas med iakttagande av alla förfaranderegler i nämnda direktiv, bland annat de bestämmelser om offentliggörande som direktivet innehåller (se, i detta avseende, rörande direktiv 71/305, domen i det ovannämnda målet Beentjes, punkt 31). Härav följer att ett upphandlingskriterium som har samband med att bekämpa arbetslösheten uttryckligen skall anges i meddelandet om upphandling så att entreprenörerna skall kunna få kännedom om att ett sådant villkor uppställs (se, i detta avseende, domen i det ovannämnda målet Beentjes, punkt 36).

52 Vad gäller det argument som kommissionen framfört, att domen i det ovannämnda målet Beentjes avsåg ett villkor för verkställande av kontraktet och inte ett kriterium för tilldelning, räcker det att konstatera att, såsom det klart framgår i punkt 14 i domen i det ovannämnda målet Beentjes, det i målet tvistiga villkoret att sysselsätta långtidsarbetslösa hade utgjort grund för att utesluta en anbudsgivare och det kunde därför endast vara fråga om ett upphandlingskriterium.

53 I förevarande fall har kommissionen, såsom har konstaterats i punkt 48 i denna dom, endast ifrågasatt att ett sådant kriterium har angivits i meddelandet om upphandling såsom ett upphandlingskriterium. Den har inte gjort gällande att kriteriet som är knutet till att bekämpa arbetslösheten inte skulle vara förenligt med gemenskapsrättens grundläggande principer, i synnerhet med icke-diskrimineringsprincipen, eller att det inte skulle ha offentliggjorts i meddelandet om upphandling.

54 Under dessa förhållanden kan kommissionens talan vad avser anmärkningen avseende det extra upphandlingskriteriet med syfte att bekämpa arbetslöshet, inte vinna bifall.

Anmärkningen avseende antalet anbudssökande som uppmanats att lämna anbud

55 Kommissionen har påpekat att rubrik 13 i de meddelanden om upphandling som publicerades i EGT den 18 februari 1995 hade följande lydelse: "Högsta antal sökande som får lämna ett anbud: 5." Kommissionen har gjort gällande att även om de franska myndigheterna i sitt svar på den formella underrättelsen tycks anse att detta högsta antal av fem sökande uppfyller skyldigheten enligt direktiv 93/37 att garantera verklig konkurrens, ger det ifrågasatta angivandet i rubrik 13 i de ovannämnda meddelandena om upphandling upphov till tanken att antalet sökande som får inlämna ett anbud kan vara lägre än fem. De franska myndigheterna har följaktligen inte iakttagit den skyldighet som föreskrivs i artikel 22 i direktiv 93/37.

56 Den franska regeringen däremot anser att det högsta antal om fem anbudssökande som har fastställts i meddelandena om upphandling är förenligt med ordalydelsen i och syftet med artikel 22 i direktiv 93/37 och att det, med hänsyn till den aktuella upphandlingens särdrag, i förevarande fall är tillräckligt högt för att iaktta skyldigheten att garantera en verklig konkurrens. Den franska regeringen anser att det av artikel 22.2 i direktiv 93/37 framgår att det inte är förbjudet för en upphandlande myndighet att begränsa antalet sökande som får inlämna ett anbud till fem, under förutsättning att myndigheten anser att detta antal är tillräckligt för att garantera en verklig konkurrens på objektiva och icke-diskriminerande villkor.

57 Domstolen erinrar om att då en upphandlande myndighet upphandlar genom selektivt förfarande kan den, i enlighet med artikel 22.2 första stycket i direktiv 93/37, fastställa ett intervall inom vilket det antal företag den avser att uppmana att lämna anbud kommer att ligga. Enligt denna bestämmelse får den lägsta siffran i intervallet inte vara lägre än fem, och den högsta siffran i intervallet får fastställas till 20.

58 Antalet sökande som får inlämna anbud måste dessutom enligt artikel 22.2 andra stycket i direktiv 93/37 i alla händelser vara tillräckligt stort för att garantera verklig konkurrens.

59 Det är korrekt att det i artikel 22.2 i direktiv 93/37 inte föreskrivs något minsta antal anbudssökande som de upphandlande myndigheterna måste uppmana att inkomma med anbud när de väljer att inte fastställa ett intervall enligt denna bestämmelse.

60 Om gemenskapslagstiftaren emellertid har ansett att ett lägre antal sökande än fem inte är tillräckligt för att garantera verklig konkurrens, när ett selektivt förfarande tillämpas och när de upphandlande myndigheterna har fastställt ett intervall, så gäller detta i ännu högre grad i de fall då de upphandlande myndigheterna bestämmer ett högsta antal sökande som får inlämna anbud.

61 Härav följer att det antal företag som en upphandlande myndighet avser att uppmana att inlämna anbud i ett selektivt förfarande inte i något fall kan vara lägre än fem.

62 Det skall emellertid konstateras att frasen "Högsta antal sökande som får lämna ett anbud: 5", som finns i de meddelanden om upphandling som publicerades i EGT den 18 februari 1995 i förevarande fall, som den franska regeringen själv har medgett, innebär att det är det högsta antal anbudssökande som får inlämna anbud avseende de aktuella upphandlingarna som har fastställts till fem. Härav följer att det på grundval av de omtvistade meddelandena om upphandling har ansetts tillåtet att uppmana ett lägre antal sökande än fem att inlämna anbud.

63 Under dessa förhållanden finner domstolen att kommissionens talan vad avser anmärkningen avseende antalet anbudssökande som uppmanats att lämna anbud skall bifallas och fastställer att Republiken Frankrike inte har uppfyllt sina skyldigheter enligt artikel 22.2 i direktiv 93/37.

Anmärkningen avseende metoden att "upphandla med hänvisning till lagen om offentlig upphandling"

64 Kommissionen har gjort gällande att de aktuella upphandlande myndigheterna, i flertalet av de meddelanden om upphandling som offentliggjordes mellan åren 1993 och 1995, har angivit upphandlingskriterierna med tillämpning av metoden att "upphandla med hänvisning till lagen om offentlig upphandling", vilket strider mot artikel 29.2 i direktiv 71/305 och artikel 30.2 i direktiv 93/37. Genom att på ett abstrakt sätt hänvisa till olika bestämmelser i den franska lagen om offentlig upphandling har de ovannämnda meddelandena om upphandling inte uppfyllt kravet på offentlighet, såsom detta krav klargjorts i domen i det ovannämnda målet Beentjes.

65 Den franska regeringen har med hänvisning till domstolens rättspraxis (se dom av den 11 juli 1984 i mål 51/83, kommissionen mot Italien, REG 1984, s. 2793) inledningsvis gjort gällande att kommissionens anmärkning i detta avseende skall avvisas, eftersom den framställdes för första gången i det motiverade yttrandet.

66 Kommissionen tog visserligen i sin kompletterande formella underrättelse av den 8 maj 1996 ställning till de aktuella upphandlingskriterierna och uppmärksammade de franska myndigheterna på det förhållandet att meddelandena om upphandling skulle göra det möjligt för entreprenörer att avgöra om de utbjudna upphandlingarna var av intresse för dem. Den franska regeringen anser emellertid att denna kommentar inte uttryckligen avsåg anmärkningen avseende metoden att upphandla med hänvisning till lagen om offentlig upphandling, utan ingick i den anmärkning som rörde tilläggskriteriet avseende sysselsättning. Denna kommentar gjorde det därför inte möjligt för de franska myndigheterna att hänföra denna anmärkning till metoden att upphandla med hänvisning till lagen om offentlig upphandling, en metod som kommissionen uttryckligen tog upp först i sitt motiverade yttrande.

67 Den franska regeringen har i andra hand åberopat att det i artikel 30.2 i direktiv 93/37 inte uppställs något krav på att upphandlingskriterierna skall uppräknas i meddelandet om upphandling, utan den upphandlande myndigheten ges möjlighet att ange dem antingen i meddelandet om upphandling eller i kontraktshandlingarna. I förevarande fall angavs upphandlingskriterierna uttryckligen i förfrågningsunderlaget.

68 Domstolen erinrar, vad gäller frågan huruvida kommissionens anmärkning kan tas upp till prövning, för det första om att syftet med det administrativa skedet i förfaranden om fördragsbrott är att den formella underrättelsen skall avgränsa tvisteföremålet och förse den medlemsstat som ges tillfälle att yttra sig med de upplysningar som är nödvändiga för att denna skall kunna förbereda sitt försvar (dom av den 28 mars 1985 i mål 274/83, kommissionen mot Italien, REG 1985, s. 1077, punkt 19).

69 Domstolen påpekar för det andra att den berörda medlemsstatens möjlighet att yttra sig - även om medlemsstaten väljer att inte utnyttja den - enligt fast rättspraxis utgör en grundläggande garanti som stadgas i fördraget och att iakttagandet av denna garanti är en förutsättning för ett korrekt förfarande om fördragsbrott (se bland annat de ovannämnda domarna av den 11 juli 1984, kommissionen mot Italien, punkt 5, och av den 28 mars 1985, kommissionen mot Italien, punkt 20).

70 Även om det därav följer att det motiverade yttrande som avses i artikel 169 i fördraget skall innehålla en sammanhängande och detaljerad redogörelse för skälen till att kommissionen anser att den berörda staten har underlåtit att uppfylla en av sina skyldigheter enligt fördraget, kan man inte ställa lika höga krav på preciserade uppgifter vad gäller den formella underrättelsen, som omöjligen kan utgöra annat än en första, kortfattad sammanfattning av anmärkningarna. Inget hindrar således kommissionen från att i det motiverade yttrandet närmare ange de anmärkningar som den redan på ett mer övergripande sätt har framställt i den formella underrättelsen (se domen av den 28 mars 1985 i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, punkt 21).

71 Det framgår i detta avseende av handlingarna i målet att kommissionen, i den kompletterande formella underrättelsen av den 8 maj 1996, på ett övergripande sätt framställde anmärkningar mot de upphandlingskriterier som angavs i de omtvistade meddelandena om upphandling. Kommissionen uppmärksammade de franska myndigheterna på förhållandet att meddelandena om upphandling måste innehålla sådan information att företagen kan avgöra om de utbjudna upphandlingarna är av intresse för dem. Kommissionen erinrade även om domstolens rättspraxis enligt vilken en allmän hänvisning till en bestämmelse i nationell lagstiftning inte kan uppfylla det krav på offentliggörande av information som gäller för meddelanden om upphandling.

72 Härav följer att den formella underrättelsen, även om den inte uttryckligen hänvisade till metoden att "upphandla med hänvisning till lagen om offentlig upphandling", åtminstone gav den franska regeringen möjlighet att få kännedom om den anmärkning som framförts mot den. Den kritik mot upphandlingskriterierna som kommissionen därefter framfört i sitt motiverade yttrande utgör därmed en tillåten precisering av de anmärkningar som framförts i den formella underrättelsen. Kommissionens anmärkning kan således tas upp till prövning.

73 Vad gäller frågan i sak erinrar domstolen om att de upphandlande myndigheterna, när de inte som enda upphandlingskriterium använder det lägsta priset utan grundar sin prövning på olika kriterier för att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, måste ange dessa kriterier antingen i meddelandet om upphandling eller i kontraktshandlingarna. En allmän hänvisning till en bestämmelse i en nationell lagstiftning är följaktligen inte tillräckligt för att uppfylla detta krav på offentlighet (domen i det ovannämnda målet Beentjes, punkt 35).

74 Den franska regeringen har visserligen gjort gällande att upphandlingskriterierna i förevarande fall uttryckligen angavs i förfrågningsunderlaget. Regeringen har emellertid inte inlämnat någon handling som kan bevisa detta påstående till domstolen.

75 Domstolen finner därför att kommissionens anmärkning avseende metoden att "upphandla med hänvisning till lagen om offentlig upphandling" är välgrundad och att Republiken Frankrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 29.2 i direktiv 71/305 och artikel 30.2 i direktiv 93/37.

Anmärkningen avseende beskrivningen av de delmoment som avsågs med upphandlingen

76 Kommissionen har gjort gällande att ett stort antal undersökta meddelanden om upphandling under rubriken "Upphandlingens föremål. Beskrivning av delmoment och kvalifikationer" hänvisar till klassificeringar som används av franska yrkesorganisationer, bland annat OPQCB och Qualibat-Qualifélec. Kommissionen nämner som exempel beskrivningen "Qualibat chauffage 5312", som motsvarar en teknisk forsknings- och utvecklingsavdelning med inriktning på klimatteknik med minst fyra års praktisk erfarenhet och som omfattas av kategori 6 i kollektivavtalet ETAM des Bâtiment et travaux publics.

77 De franska myndigheterna preciserade visserligen i sitt svar på den formella underrättelsen att "dessa meddelanden inte anger att de enda intyg som kan beaktas är de intyg som utfärdats av Qualibat eller Qualifélec". Kommissionen anser ändå att de tekniska specifikationer som angivits av de aktuella upphandlande myndigheterna kan gynna nationella företag, som har kännedom om detta system för kvalitetscertifiering och är vana att beskriva produkter eller tjänster i enlighet med de hänvisningar som gjorts i meddelandet om upphandling.

78 Den franska regeringen har gjort gällande att sådana hänvisningar endast utgör riktlinjer och i så måtto inte kan vara diskriminerande. Tillägget av ett klassificeringsnummer är nämligen helt överflödigt, eftersom detta nummer anges tillsammans med en beskrivning av varje delmoment i vanligt språkbruk (elektricitet, rörmokeriarbeten).

79 Denna hänvisning under rubrik 3 i meddelandena om upphandling till klassificeringar som fastställts av yrkesorganisationer har dessutom enligt den franska regeringen inte i sig någon diskriminerande verkan, eftersom den inte ger de nationella anbudssökandena några ytterligare upplysningar om de tjänster som skall tillhandahållas än dem som sökande från andra medlemsstater ges. Det är inte meningen att kriterier för urval eller tilldelning skall preciseras under denna rubrik, utan där skall uppgifter om delmomentens art ges, vilka sedan preciseras närmare i kontraktshandlingarna.

80 Domstolen påpekar i detta avseende att principen om likabehandling, som kommer till särskilt uttryck i artikel 59 i fördraget, enligt domstolens rättspraxis förbjuder inte bara öppen diskriminering på grund av nationalitet utan även all dold diskriminering som, genom tillämpning av andra särskiljningskriterier, i praktiken leder till samma resultat (se i detta avseende dom av den 5 december 1989 i mål C-3/88, kommissionen mot Italien, REG 1989, s. 4035, punkt 8).

81 Även om det i förevarande fall är riktigt att hänvisningen till klassificeringar från nationella yrkesorganisationer inte innebär att endast de intyg som utfärdats av dessa organ kommer att beaktas, är det inte desto mindre så att de tekniska specifikationer som angivits är så speciella och abstrakta att i princip endast franska anbudssökande direkt kan utröna deras betydelse. Användningen av dessa hänvisningar för att beskriva delmomenten medförde följaktligen att franska företag fick mer information om delmomentens art, vilket gjorde det lättare för dessa att inlämna anbud som överensstämde med de kortfattade hänvisningarna i meddelandet om upphandling.

82 Det var däremot svårare för anbudsgivare i andra medlemsstater att lägga fram anbud inom den korta tid som utsatts, eftersom de först måste kontakta de aktuella upphandlande myndigheterna för att få närmare information om dessa hänvisningars syfte och innehåll.

83 Eftersom beskrivningen av delmomenten med hänvisning till klassificeringar från nationella yrkesorganisationer således kan ha en avskräckande verkan på anbudsgivare från andra medlemsstater innebär den en indirekt diskriminering och därmed en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster i den mening som avses i artikel 59 i fördraget.

84 Domstolen finner följaktligen att kommissionens anmärkning avseende sättet att beskriva delmomenten är välgrundad och att Republiken Frankrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 59 i fördraget.

Anmärkningen avseende minimikrav för deltagande

85 Kommissionen har gjort gällande att det i de minimikrav för deltagande som angivits under rubrik 10 i ett visst antal meddelanden om upphandling som har offentliggjorts av Département du Nord uppställs krav på att arkitekten skall inge bevis på att han är medlem av arkitektsamfundet. Kommissionen har påpekat att, oavsett den åtskillnad som görs av de franska myndigheterna mellan å ena sidan medlemskapet och å andra sidan behörigheten att utöva arkitektyrket i Frankrike, det under rubrik 10 i huvuddelen av meddelandena om upphandling otvetydigt nämns "vad gäller arkitekten: bevis på medlemskap i arkitektsamfundet". Département du Nord har följaktligen underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 59 i fördraget genom att införa begränsningar av friheten att tillhandahålla arkitekttjänster inom gemenskapen.

86 Kommissionen har dessutom gjort gällande att det, vad gäller gymnasieskolan i Wingles, i de minimikrav som angavs i meddelandet om upphandling krävdes att ett "intyg om yrkesskicklighet OPQCB, Qualifélec, FNTP" skulle företes. I direktiv 71/305 föreskrivs emellertid i artiklarna 23-28 de kvalitativa urvalskriterier som skall tillämpas på sökande företag, och i artikel 26 anges särskilt de olika sätt på vilka den tekniska förmågan kan bevisas. Det framgår därutöver av domen av den 10 februari 1982 i mål 76/81, Transporoute (REG 1982, s. 417; svensk specialutgåva, volym 7, s. 319), att bevis för ett företags yrkeskvalifikationer inte kan lämnas med något annat bevismedel än dem som uttömmande anges i artikel 26 i direktiv 71/305. Den berörda upphandlande myndigheten har således åsidosatt sina skyldigheter enligt denna bestämmelse.

87 Domstolen konstaterar i detta avseende för det första att kravet på att arkitekten skall förete bevis på medlemskap i arkitektsamfundet med nödvändighet gynnar franska arkitekter, vilket innebär en diskriminering av andra arkitekter inom gemenskapen och därmed en begränsning av dessas frihet att tillhandahålla tjänster.

88 För det andra utgör direktiv 71/305 enligt rättspraxis hinder för att en medlemsstat kräver att en anbudsgivare som är etablerad i en annan medlemsstat skall bevisa att han uppfyller de kriterier som föreskrivs i artiklarna 23-26 i direktivet, avseende yrkeskvalifikationer, med andra medel än dem som föreskrivs i dessa bestämmelser (se i detta avseende domen i det ovannämnda målet Transporoute, punkt 15).

89 Den franska regeringen har hur som helst själv medgett att kommissionens anmärkningar i denna del är välgrundade, men har hävdat att underlåtenheten i detta avseende i huvudsak berodde på de aktuella upphandlande myndigheternas bristande erfarenhet vad gäller tillämpningen av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling.

90 Domstolen finner följaktligen att kommissionens anmärkning avseende minimikraven för deltagande är välgrundad och att Republiken Frankrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 59 i fördraget och artikel 26 i direktiv 71/305.

Anmärkningen avseende förfarandet att lämna information i efterhand och underlåtenheten att kommunicera den skriftliga rapporten

91 Kommissionen anser att Région Nord-Pas-de-Calais under perioden 1993-1994 och 1995 inte har uppfyllt skyldigheten att lämna information i efterhand i enlighet med artikel 12.5 i direktiv 71/305 och artikel 11.5 i direktiv 93/37. Endast Département du Nord synes ha offentliggjort meddelanden om att en upphandling avslutats, vilket innebär att Région Nord-Pas-de-Calais även i detta avseende har åsidosatt sina skyldigheter.

92 Kommissionen har dessutom konstaterat att de franska myndigheterna inte har tillställt kommissionen de upplysningar den begärde i sin kompletterande formella underrättelse av den 8 maj 1996, bland annat de skriftliga rapporterna från alla de ifrågasatta förfarandena. De franska myndigheterna har således åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 8.3 andra stycket i direktiv 93/37.

93 Den franska regeringen har medgett dels att Région Nord-Pas-de-Calais inte har offentliggjort några meddelanden i efterhand i enlighet med artikel 11.5 i direktiv 93/37 och artikel 12.5 i direktiv 71/305, dels att de skriftliga rapporterna från de aktuella förfarandena inte har tillställts kommissionen. Den franska regeringen har tillagt att denna underlåtenhet inte kan förklaras på annat sätt än genom de upphandlande myndigheternas bristande erfarenhet vad gäller tillämpningen av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling.

94 Domstolen finner därför att anmärkningarna avseende förfarandet att lämna information i efterhand och underlåtenheten att kommunicera de skriftliga rapporterna är välgrundade och att Republiken Frankrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 12.5 i direktiv 71/305 och artiklarna 8.3 och 11.5 i direktiv 93/37.

95 Av vad anförts framgår att Republiken Frankrike, vid flera offentliga upphandlingar av bygg- och anläggningsarbeten avseende uppförande och underhåll av skolbyggnader som under en treårsperiod har genomförts av Région Nord-Pas-de-Calais och Département du Nord, har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 59 i fördraget samt enligt artiklarna 12.5, 26 och 29.2 i direktiv 71/305 och artiklarna 8.3, 11.5, 22.2 och 30.2 i direktiv 93/37.

Beslut om rättegångskostnader



Rättegångskostnader

96 Enligt artikel 69.3 i rättegångsreglerna kan domstolen besluta att kostnaderna skall delas eller att vardera parten skall bära sin kostnad om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter. Eftersom kommissionen har tappat målet i den del det avser två anmärkningar och Republiken Frankrike har tappat målet i övrigt, skall vardera parten bära sin kostnad.

Domslut



På dessa grunder beslutar

DOMSTOLEN

följande dom:

97 Republiken Frankrike har, vid flera offentliga upphandlingar av bygg- och anläggningsarbeten avseende uppförande och underhåll av skolbyggnader som under en treårsperiod har genomförts av Région Nord-Pas-de-Calais och Département du Nord, underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse) samt enligt artiklarna 12.5, 26 och 29.2 i rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt rådets direktiv 89/440/EEG av den 18 juli 1989, och artiklarna 8.3, 11.5, 22.2 och 30.2 i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten.

98 Talan ogillas i övrigt.

99 Republiken Frankrike och Europeiska gemenskapernas kommission skall bära sina rättegångskostnader.